《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。实践中，对于《道路交通安全法》第76条规定的“机动车一方”是指机动车所有人还是机动车使用人，殊有疑问，《侵权责任法》上述规定即是对在租赁、借用情形下，机动车所有人与使用人不一致时的责任承担的规定。
(一）在租赁、借用情形下，保险公司仍应承担赔偿责任
在机动车租赁、借用等机动车所有人与使用人不一致的情况下，强制责任保险的保险公司是否仍然对第三人承担赔偿责任，《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》并未明确，《侵权责任法》第49条对该问题给予了明确的答复，即保险公司仍然对第三人承担赔偿责任。其理由在于首先，本书关于《侵权责任法》第49条中所强调的保险公司的责任性质。其次，从《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的来看，其首要立法目的在于对第三人的损害进行赔偿，在此意义上，强制责任保险某种意义上可以理解为对机动车这个高度危险物给第三人造成损害的保险，它并不局限于具体的被保险人的行为。
(二）机动车借用、租赁情形下机动车使用人按照《道路交通安全法》第76条的规定承担责任
从《侵权责任法》第49条规定来看，机动车借用、租赁情形下，机动车的实际使用人按照《道路交通安全法》第76条的规定承担相应的赔偿责任，这就意味着：第一，保险公司在强制责任保险限额内对第三人承担赔偿责任；第二，超出强制责任保险限额的部分，由机动车的实际使用人承担；第三，如果该交通事故是机动车与机动车相撞，超出强制责任限额部分的赔偿责任，按照机动车实际使用人的过错比例承担；如果该机动车与非机动车驾驶人、行人相撞，则适用无过错责任。
在借用、租赁情形下之所以将机动车使用人作为主要的责任主体，其主要理由在于：第一，从危险来源和危险控制的角度看，危险源主要产生于使用人的驾驶行为而非机动车作为物本身的危险性，能够最有效地控制机动车所造成的危险的只能是机动车的使用人。此时再科以其难以实现的危险控制和危险防范义务，显然与危险责任理论相悖。第二，从运行控制和运行利益的角度看，在发生交通事故时，能够控制机动车运行的是机动车的使用人而非出租人和出借人。运行利益一般是指因运行本身所产生的利益，主要体现为机动车的运行所带来的便利甚至享受，因此，该利益显然由机动车的使用人获取。而机动车所有人的出借利益（体现为有偿或无偿）或收取的租金是所有人所有权权益的体现，并非对机动车的运行享有的利益。
(三）机动车所有人承担过错责任
根据《侵权责任法》第49条的规定，在借用、租赁情形下发生交通事故时，机动车所有人承担过错责任。主要原因在于，首先，机动车所有人虽然不是机动车运行的实际控制人，但是，其仍然具有一般的注意义务。在基于其意思移转机动车的占有、使用场合，所有人应当预见到机动车由他人驾驶会产生危险，在此情况下，所有人应当尽到必要的审查义务。例如机动车的车况、使用人是否具备必要的驾驶能力等。从危险开启和危险来源的角度看，如果所有人未尽上述义务，则显然在一定程度上构成危险的来源。其次，从危险责任的角度看，不能科以所有人此种场合下以危险责任，因为无论是借用还是租赁，都是现代社会中的必要交易方式，如果科以所有人危险责任，对所有人的行为自由、现代社会的社会关系和相关行业的发展都会造成过于严格的限制和阻碍。最后，从受害人获得赔偿的角度看，科以所有人以过错责任，既能够在一定程度上加大对受害人的赔偿，也能够最大限度地保障行为人的行为自由。
关于该问题，应注意以下几点：
1.机动车所有人的过错内容
在《侵权责任法》第49条规定的情形下，所有人的过错主要体现在未对借用人、承租人是否具有相应的行为能力、驾驶能力等影响机动车驾驶安全的驾驶因素的合理审查，或者体现为未对机动车适于运行状态进行合理维护等方面。
2.机动车所有人的过错标准在租赁和借用情形下应有所不同
所有人的注意义务在出租场合应当高于借用场合，换言之，在判断出租人的过错时应比出借人更严格。主要理由在于：第一，租赁为有偿，由出租人收取租金，而出借人一般为无偿（如有偿则实质上与租赁无异）。因此，根据法律对无偿受益人的保护高于对有偿受益人的保护的一般原则，也应当对出租人科以更高的注意义务。第二，出租人可以通过定价机制等转移风险，而出借人往往并无相应的风险转嫁机制，因此出租人也应当比出借人承担更多的责任。①第三，出租人往往是专业的经营者，其专业知识、危险防范能力也往往高于出借人。
(四）所有人承担的是按份责任而非连带责任
首先，所有人承担的责任大小，应当考虑所有人的过错以及原因力与损害后果之间的关系综合判断。因此，在有些情况下，所有人可能承担全部责任。例如所有人为了加害使用人，故意将制动装置失灵的机动车出借给使用人且未告知，造成其与其他机动车相撞的后果。在此情形下，根据《侵权责任法》第28、49条的规定，所有人即应承担全部责任。其次，所有人承担的是与其过错相适应的责任，而非连带责任。从连带责任的法理来看，只有在法律明确规定或当事人明确约定的情形下才承担连带责任，在出借、出租场合，所有人与使用人并不构成共同侵权，也无其他连带因素。因此，即使由于所有人的过错和使用人的驾驶行为结合造成第三人损害，所有人也承担按份责任而非连带责任。
(五）所有人与使用人之间的约定不能对抗第三人
在出借、租赁场合，尤其是租赁场合，机动车的所有人往往与使用人有关于交通责任如何承担的约定，从合同相对性原理来看，该约定不能对抗交通事故中的受害人，受害人仍可根据《侵权责任法》第49条的规定请求所有人和使用人承担相应的责任。但是，这并不妨碍所有人和使用人按照其有效合同的约定向对方行使请求权。
(六）司法实践中需要注意以下问题：
1.未成年人作为使用人的责任承担问题
实践中，经常发生未成年人借用或租赁机动车的情形②，在此情形下，责任主体应如何认定？
笔者认为，首先，限制行为能力人订立的租赁合同或借用合同的效力问题并不影响侵权责任的承担。换言之，这里的租赁合同或借用合同是否有效与责任承担是两个问题。其次，根据《侵权责任法》第32条的规定，限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任，并不考虑限制行为能力人的认知能力和判断能力，也不考虑监护人的过错问题。因此，在限制行为能力人借用、租赁他人机动车发生交通事故致人损害的，应当由其监护人承担责任。最后，在此情形下，机动车所有人存在过错，即未能尽到必要的注意义务，将机动车出借、出租给未成年人，应当承担与其过错相适应的责任。
2.注意两种不同的出租情形
在出租机动车的场合，实践中主要有两种情形：一种是在约定时间内出租经营者将机动车交付承租人使用，收取租赁费用，不提供驾驶劳务。另一种则是出租经营者不仅提供机动车，而且提供驾驶劳务并收取租赁费用。
笔者认为，《侵权责任法》第49条仅适用于第一种情形，而不适用于第二种情形。在第二种情形下，应当由出租人承担赔偿责任，承租人不承担责任。其主要原因在于：第一，在第二种情形下，虽然名为租赁合同，但从合同的主要义务来看，主要是出租人提供一定的劳动给承租人，承租人支付一定报酬，实则是承揽合同。第二，从运行控制的角度看，机动车仍然在出租人的工作人员的控制和支配之下。第三，从运行利益的角度来看，承租人更多的是享有由承揽合同所提供的利益，而非机动车运行的利益。因此，在此种情况下，根据《侵权责任法》第34条的规定，应当由出租车经营者承担责任，承租人不应承担责任。
在出租人为个人的情况下，出租人和承租人签订的上述第二种形式的长期租赁合同可能在事实上构成个人之间的劳务关系，此时应当适用《侵权责任法》第35条的规定，由接受劳务一方承担侵权责任，即由承租人承担责任而非出租人对第三人承担责任，但请求权基础应当是《侵权责任法》第35条而非《侵权责任法》第49条的规定。
3.《侵权责任法》第49条不适用于城市中的出租车
在城镇中运行的“招手即停”的出租车，不适用《侵权责任法》第49条规定。
主要理由在于，这里的出租车名为“出租”，实为运输合同关系。从运行利益和运行控制的角度，旅客不应承担此类出租车发生交通事故的侵权责任。
实践中，无论此种出租车公司采取公司制运营模式还是挂靠制运营模式，无论出租汽车司机与出租汽车公司之间的内部关系如何约定，考虑到运行利益和运行控制的判断标准、风险与收益的相互匹配、充分保护受害人等因素，以及《侵权责任法》第34条的规定，应当认定出租车公司为赔偿责任主体。